Відносини учасників, що діють в правому полі,вимагають впевненості в сумлінності один одного. Тому, якщо між ними не напрацьовано довгих і чесних взаємовідносин, то забезпечення виконання контрактних зобов'язань рекомендується гарантувати обов'язково. Причому не тільки виконавця, але і замовника робіт (послуг). Світова практика має багато розроблених механізмів захисту обох сторін бізнесу, найкращим серед них визнана гарантія.
У російському законодавстві вона з'явилася в 1994 році разом з прийняттям першої частини Цивільного кодексу (ЦК).
якщо офіційно
У Цивільному кодексі України банківської гарантії (БГ) присвячені статті368-379 23-й глави. Закон відносить гарантію до форм забезпечення угод між господарюючими об'єктами. Статті про БГ слідують за статтями, що регулюють поруку. Наукові кола досі сперечаються на тему: чи є ця гарантія окремим видом поруки.
Крім того, прочитання перших статей дивуєневідповідністю поняття «банківська гарантія» суб'єктним складом створює нею правовідносини. Це пов'язано з тим, що гарантом може виступати не тільки банк, але і страхова компанія або небанківську кредитну установу.
Але профільний банківський закон відносить БГ до суто банківських операцій. Це дозволяє зробити висновок про те, що:
- Подібні гарантії можуть видавати тільки установи, що мають відповідну ліцензію.
- Щодо інших суб'єктів господарської діяльності та їх посадових осіб, участь яких доведено, можуть бути застосовані стягнення, передбачені Кримінальним кодексом і КоАП.
Незважаючи на те, що пріоритетним вважаються положення ГК РФ, банківська гарантія визнається судовою практикою тільки за фінансовими організаціями, що мають ліцензію Центробанку Росії.
Цивільний кодекс роз'яснює
Банківська гарантія (ГК РФ 368 стаття) визначається як специфічне ставлення в сенсі грошових зобов'язань між:
- Гарантом, яка не бере участі в угоді, забезпеченої БГ.
- Бенефіціаром, який є кредитором заосновним договором, і згідно з ним, приймає на себе зобов'язання по виплаті певної грошової суми в разі заявленої претензії від вигодонабувача (бенефіціар, при цьому на законних підставах має право вимагати виплати зазначеної суми).
особливості документа
Крім того, відповідно до ГК РФ, банківськагарантія має на увазі під собою текстуальний документ, що містить всі умови зазначеного договору. Тобто зобов'язання, дані гарантом, повинні бути обов'язково закріплені на паперовому носії. Однак недотримання цієї умови не може спричинити за собою недійсності правочину. Так само, як і визнання виниклого боргу гаранта. Наприклад, не зізнається перешкодою документ, отриманий за допомогою факсу або електронної пошти. Більш того, оригінал для пред'явлення прав вигодонабувача взагалі не потрібен (виняток - гарантія на пред'явника).
Умови банківської гарантії
Випливають зі статей цивільного права і повинні бути прописані в договорі. Бенефіціар отримує гарантійний лист, в якому зазначено:
- Кожна зі сторін договору (гарант, бенефіціар і принципал).
- Предмет, (робота, послуга) забезпечуваного зобов'язання.
- Терміни.
- Порядок направлення, перелік супровідних документів.
- Номінал.
- При відзивної гарантії - право і порядок на відгук.
- Умови для здійснення оплати.
Відповідно до ЦК РФ в банківській гарантії номінал НЕможе встановлюватися менше суми договору. Термін визначається за взаємною згодою сторін. Особлива увага приділяється усіма учасниками договору правилам направлення вимоги, бо їх необхідно неухильно дотримуватися. При певних обставинах вказують окремий термін на розгляд запиту, в іншому випадку він вважається стандартним - 7 днів.
Якщо принципал вважає за потрібне показати своюспроможність, він відображає в договорі пункт, що гарантує виплату на першу вимогу, без зайвих доказів. До них відносять, наприклад, постанова суду, який виніс рішення про винність принципала в непостачання, несплаті і інших недотримання умов договору.
Крім того, хитрі і досвідчені юристи, діючівід імені фінансової організації, можуть внести в договір такий механізм спрямування та / або вручення вимоги про виплату, який не дозволить бенефіціару виконати всі банківські умови і навіть довести факт їх виконання.
Таким чином, банківська гарантія (ст.ГК РФ 368 на це вказує) має багато нюансів. Тому її регулювання часто відбувається через рішення судів, які роз'яснюють ті чи інші моменти упущені законодавцем.
видача документа
Цивільний кодекс вимагає оформляти банківську гарантію єдиним документом на бланку фінансово-кредитної установи.
Підписують документ перша особа компанії або його заступник, який має необхідний дозвіл від Центробанку РФ. Обов'язковою на гарантії є і підпис головного бухгалтера.
Видається документ принципалу за актом. Останній оплачує обумовлену банківську комісію, а БГ передає контрагенту.
виконання документа
Відповідно до ЦК РФ, банківська гарантія пред'являєтьсядо сплати в банк бенефіціаром особисто. Для виключення розбіжностей порядок пред'явлення і перелік супровідних документів прописується в договорі до найдрібніших подробиць.
Російське законодавство не передбачаєпорядок оплати в разі першої вимоги. Тільки по другій вимозі і за умови повідомлення гарантом банку про погашення деякої частини свого боргу. Це дає можливість банку в перший раз відмовити, але по наступній вимозі оплата повинна бути проведена беззаперечно.
Отримавши документи з вимогою провести виплату, банк повідомляє принципала, висилаючи йому копії отриманих документів.
Вимоги по БГ можуть бути переуступленісторонній особі, але це тільки лише в разі прописаного в договорі пункту з можливою цессией. І тільки після закінчення виплат бенефіціару регресні вимоги можливі до пред'явлення.
новий інструмент
Останні зміни, внесені в кодекс, зробилигарантію незалежною. Що це дає? Тепер, згідно з 368 статтею ГК РФ, банківську гарантію може видавати не тільки банк, але і комерційна організація.
Якщо вона не входить в список комерційних, доНаприклад, це державний орган або благодійна організація, то видана їй гарантія переходить в сферу норм, що регулюють договірні відносини поручительства.
Особливих відмінностей ці гарантії не мають, крім трьох нюансів:
- При деяких обставинах номінал гарантії може бути змінений у бік збільшення або зменшення.
- Від гаранта потрібно сплата суми, яка прописана в документах, хоча поручительство не визначає точну цифру угоди (разом з відсотками і боргами).
- Гарантія є безумовною (тобто, навіть через суд не можна оскаржити правомірність виставлених вимог).
Зрозуміло, що на такий договір банківської гарантіїпо ГК РФ погодиться не кожен кредитор. Нелегко прийняти забезпечення від особи, котра має відповідну ліцензію, якими б статтями кодексу він не прикривався. З банком працювати все ж простіше. Бо його дії жорстко контролюються.
На практиці
Ці нововведення активно просуваються в життя.Відомий, наприклад, випадок, коли власник активів холдингу став незалежним гарантом за зобов'язаннями операційної системи всієї компанії. Такий варіант незалежної банківської гарантії по ГК РФ цікавий тим, що кредитор може отримати не тільки гроші, але і якийсь відсоток акцій.
Підстави для припинення банківської гарантії
Цивільний кодекс вказує на обмеженийперелік вимог до припинення гарантії. Кожен пункт списку пов'язаний з повним виконанням гарантом виданого зобов'язання або ж з особистим волевиявленням бенефіціара, вираженим в односторонньому порядку.
Всього таких підстав чотири:
- Сплата суми, на яку видано гарантію.
- Завершення її терміну.
- Повернення гарантії, якщо бенефіціар відмовляється від своїх прав.
- Те ж, але за умови письмового запевнення про звільнення гаранта від виданих зобов'язань.
Оскільки, відповідно до ЦК РФ, припинення банківської гарантії - це такі собі взаємини бенефіціара і гаранта, то кодекс зобов'язує останнього будь-яким способом повідомити про доконаний принципала.
Спеціальні правила про припинення БГ припускаютьі кілька загальних підстав для припинення дії договору. Так, наприклад, відмова бенефіціара від взятих на себе зобов'язань шляхом письмового повідомлення про звільнення гаранта від його зобов'язань кваліфікується Цивільним кодексом, як прощення боргу. Або перерахування суми (повної, за договором) гаранту від бенефіціара, що автоматично визнається підставою для припинення всіх зобов'язань, бо вони виконані належним чином.
Ще кілька приводів
Крім описаних підстав для припинення БГ,приводом може послужити і відступне, збіг в одній особі кредитора і боржника, залік зустрічного однакового вимоги, новація зобов'язання та інші.
Винятком для припинення дії гарантії може бути тільки неможливість виконання. А це підстава не може бути застосовано до всіх грошовими зобов'язаннями, включаючи і банківські.
регресний позов
Цивільний кодекс містить норму про те, щогарант має право звернутися до принципала з вимогою в порядку регресу повернути суми, сплачені бенефіціару по БГ. Це право гарантується угодою між принципалом і гарантом, внаслідок чого і була видана гарантія.
У коментарях до ЦК РФ про банківську гарантіюдеякі правознавці пишуть, що ситуація можлива тільки в тому випадку, якщо право на регресивні вимоги прямо прописано в угоді. Багато хто не погоджуються з цим твердженням, спираючись на п. 1 статті 379 Кодексу. Ця норма не регламентує правила, відповідно до яких право гаранта на подачу регресивного позову виникає з договору з останнім. Вона лише вказує на те, що відносини між гарантом і принципалом можуть мати виключно БЕЗОПЛАТНО характер. Тобто за видачу гарантійного зобов'язання принципал зобов'язаний внести плату гаранту. Розмір і порядок дій прописуються в договорі між принципалом і гарантом.
А з цього випливає, що право на подачурегресивного позову до принципала, яким, виходячи з норм ЦК, має гарант, який сплатив за гарантією певну суму бенефіціару, за своїм обсягом не може не врахувати і внесок, сплачений гранту за надання гарантії. Тому саме обсяг регресного позову до принципала від гаранта, з урахуванням внеску останньому, має вирішуватися в угоді між принципалом і гарантом, а не надання останньому права на регресний позов, щоб уникнути необгрунтованого збагачення гаранта за рахунок принципала.
